团队视点丨反垄断局对涉及VIE架构的经营者集中审查的立场有重大改变？
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关键词：反垄断；经营者集中；VIE
“明察哲刚案”，一项堪称“话题申报”的新设合营企业经营者集中申报，自其在公示表中提及VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）架构，于2020年4月20日获国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局 [1]”）立案并公示后，既已引起了学界、反垄断法律实践者，以及各企业，尤其是涉及VIE架构的互联网企业、TMT行业的高度关注。该项申报立案后历时近3个月的审查时间，经历了反垄断局在法定第一阶段审查时间届满后对其实施的进一步审查，终在法定第二阶段审查时间的中后期（于2020年7月16日）取得无条件批准。
该项简易案件申报的审查用时是一般简易案件平均审查用时的二倍有余，足以可见反垄断局最终决定对此案予以批准所持的谨慎态度。一些观点认为，此案的无条件批准，意味着反垄断局对于VIE架构立场的风向标式地改变。该项交易前后并不会改变合营一方现存VIE架构的状态，实际上并不能够十分明确地认定反垄断局对于VIE架构存在政策性的改变，但不可否认的是，该案对于明晰反垄断局对VIE架构的态度和立场仍有重要的参考意义。
本文旨将结合对反垄断局过往实践的梳理，通过不同类型的涉及VIE架构的情形，分析VIE对经营者集中申报审查工作可能带来的挑战，为互联网企业、TMT企业评估反垄断合规风险，提供参考意见。
“明察哲刚案”真的代表反垄断局对VIE架构立场的改变？
01
“明察哲刚案”
根据反垄断局公示表所载的信息，上海明察哲刚管理咨询有限公司（“明察哲刚”）和环胜信息技术（上海）有限公司（“环胜信息”）拟以60%：40%的持股比例设立合营企业（“明察哲刚案”）。明察哲刚所在的集团主要从事大数据分析及人工智能业务，其最终控制人为一家注册在开曼的公司。环胜信息所在的集团主要从事连锁餐厅业务，其最终控制人是某中国控股公司。两者拟设的合营企业将从事餐饮行业的数据处理、人工智能等研发业务。
根据我们查询到的公开信息，明察哲刚及其控制人的的股权及控制结构图如下：
本案引起如此广泛关注的原因，是申报方在其公示表中描述明察哲刚的最终控制人时，提及到“其通过关联实体基于一系列协议安排控制明察哲刚”。该等描述确实为中国反垄断法实施以来，第一次在公示表中明确描述最终控制人通过一系列协议安排控制某参与集中的经营者；但这是否意味着，在反垄断局过往审查的其他案件中，从未出现过类似于“明察哲刚案”的情况，也即最终控制人通过VIE架构等协议安排，控制一方参与集中的经营者？我们理解，并非如此。
就该案而言：
从交易结构方面，该案具体的交易结构并非集中各方通过搭建VIE或通过收购现存VIE架构的标的而取得控制权，而仅是集中一方向上追溯至最终控制人时包含有VIE架构，该项集中并不会改变开曼公司继续通过一系列协议安排的方式控制合营一方的模式，该VIE架构应并非经营者集中审查的重点；
从协议控制方面，VIE架构中通常涉及一系列协议，例如独家购买协议、业务经营协议、业务咨询和服务协议、许可协议等，一方通过上述协议控制另一方，一直被认为是反垄断法项下“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”的一种类型，反垄断局对“协议控制”属于取得控制权的一种方式这一结论，是持肯定态度的，且有诸多过往案例可供参考（参见锐熠微律于2月21日发表的团队视点文章《未依法申报陷阱之通过合同或其他方式取得控制权》）；
从外资准入限制方面，该案并不涉及任何外商投资准入的特别限制领域，合营一方存在VIE架构不构成影响合营企业能否从事其拟从事业务的限制；
从市场势力方面，集中各方在本案相关市场（中国餐饮行业信息技术应用产品及服务市场和中国餐饮服务市场）中的市场份额均不足5%，该项集中对相关市场产生竞争损害的可能性较小。
我们倾向于认为，涉及VIE架构的交易在相关方的营业额达到申报标准予以申报时，参与集中的经营者一方，在向上追溯到最终控制人的过程中如包含有VIE架构，该架构本身如经充分披露，不会成为阻碍该项集中得以立案并得以最终取得无条件批准的控制性因素。鉴于该案并非集中各方通过搭建VIE或通过收购现存VIE架构的标的而取得控制权的交易，其得以最终取得无条件批准本身能否足以明确说明反垄断局对涉及VIE架构之经营者集中的态度发生了根本性的变化，是值得商榷的。
02
中国经营者集中申报实践中，反垄断局对VIE架构持何态度？
我国政府出于主权或意识形态管制或政策性的考虑，禁止或限制境外投资者投资部分领域，例如，互联网、新闻传媒、教育、文体娱乐、科技研究等，但这些领域企业的发展有时需要境外的资本、技术、管理经验等，因此，VIE架构应运而生，旨在避开该等限制。VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）本质是境外实体通过其境内设立的全资子公司（WFOE）与境内运营实体签署一系列协议的方式，控制境内运营实体的业务、管理和财务等，而境内运营实体产生的利益也可相应转移到境外主体，进而实现境外主体的股东得以享有境内运营实体经营产生的利益。VIE架构在我国已历经十余年的实践，是很多境内运营主体实现在境外上市所采取的一种方式，但该架构的合法性从未在法律中予以明确认可或否认。我国相关监管部门对VIE架构采取多头监管，VIE架构的合法性一直是未被挑明的法律灰色地带。
2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》曾经试图对协议控制的模式进行定性，认为外国投资企业通过协议控制境内企业是外国投资的一种形式。但2019年发布的《中华人民共和国外商投资法》中，并未明确将协议控制作为外国投资者直接或间接在中国境内进行投资活动的一种形式，仅模糊表述为“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，使得VIE架构再次被回避。
具体到经营者集中申报的文件，申报书中有一项需申报方填写的必备内容，即“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”，根据反垄断局发布的有关填写该申报书的指导意见，该合规性的具体内容包括：说明本项交易是否符合中国法律、法规、规章及相关规定、政策。并请确认集中各方及其关联企业在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题。
虽说上述合规性声明的具体内容源于申报方的填写，且申报方在申报时，还需就其在申报过程中提供的任何文件和信息都是真实、完整和准确的，予以承诺。反垄断局未曾明确表明过，其是否会对申报方所主张的交易的合规性及集中各方既往在中国境内经营的各个方面的合规性做任何实质性的审查和排查，亦未曾明确表示过，包含VIE架构的交易（无论是取得某VIE架构还是集中一方包含/曾包含VIE架构）会因交易本身或集中各方的合规性问题，而使得其无法获得立案或取得后续的批准。
二
涉及VIE架构的经营者集中审查难题
涉及VIE架构的经营者集中是否可以豁免进行申报？我们认为，答案一定是否定的。我们注意到，有反垄断领域的学者[2]，曾多次对涉及VIE架构的企业未依法进行申报的情形向反垄断局致信举报，根据该学者所做的统计，截至2018年8月的不完全统计，就有34件未进行经营者集中审查的互联网业集中案件，其中，以阿里、腾讯、携程、滴滴为主[3]，但无法确认的是，该等应报未报的交易是涉及集中一方现存/既往包含VIE架构，还是交易本身涉及收购方取得的某标的中含有VIE架构。
我国经营者集中申报门槛可谓一目了然，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条[4]的规定，一项集中达到相应的营业额门槛，就应当在集中实施之前履行经营者集中审查程序并取得批准。显然VIE架构的存在本身不应成为豁免申报的理由，却如何导致前文所述众多涉及VIE架构的交易可能跳脱于经营者集中审查之外的局面呢？
经营者集中涉及VIE架构的情形不外乎两大类，其一是参与集中的经营者本身包含有VIE架构，其二是集中本身涉及搭建VIE或取得既存VIE架构的标的。
01
包含（/曾包含）VIE架构的经营者实施集中所涉反垄断审查
1. 营业额门槛的适用问题
有学者指出并设问，自2008年反垄断法实施以来，我国市场经济发展迅猛，至2019年GDP翻了三番有余，十几年前的营业额门槛却一直未变，至今已有过低之嫌；一般规模的企业达到申报门槛标准轻而易举，VIE架构经营者多为颇具规模的豪门企业，怎么还会不满足这一条件？
事实上，VIE架构经营者多见于互联网平台企业，与传统企业不同，互联网平台企业的竞争具有显著的多边市场特性，对一边用户的低价格、免费乃至补贴等方式提供产品/服务是互联网平台企业换取用户注意力、拓展用户基数，并依靠间接网络效应通过整体商业模式获利的基本策略。因此，在竞争初期，互联网平台企业即使已经具有较大的市场影响力，也可能因为前述的行业特殊性导致其营业额未达申报门槛标准。
例如：滴滴与快的合并，以及滴滴与优步中国的合并，是前述问题的典型表现。根据公开信息，2015年滴滴与快的合并后市场份额可能超过90%[5]，2016年滴滴与优步中国合并后其市场份额更将进一步提升，具有相当的市场势力。但最终两笔交易均未履行经营者集中审查程序，据称是出于营业额不达标的理由[6]——尽管客户支付车费的交易流水十分庞大，但企业以平台抽成计算的营业额实际上尚未超过四亿元人民币。
当前规则下，互联网平台企业趁着发展初期营业额未达申报门槛标准大举实施各类集中以增强市场势力也并非毫无风险。依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，即便经营者集中未达到相应营业额申报标准，具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中也可能受到反垄断局的调查。事实上，国家市场监管总局也曾对前述滴滴优步中国合并案开展调查，并表示将严厉查处损害消费者权利的垄断行为[7]，但目前尚无进一步执法消息，仍然有待观察。
就此而言，营业额计算在互联网经济领域的适用问题值得重点关注，尤其是综合互联网竞争的规律和特点，应当如何计算该等企业的营业额值得深入讨论。互联网平台企业、TMT企业利用这一“漏洞”不履行经营者集中审查程序并非没有风险，如果参与集中的经营者具有相当的市场势力，集中可能排除、限制竞争效果，仍然会引起反垄断局的关注、调查。
2. VIE架构合规性问题
如前所述，VIE架构的法律合规性问题，从某种意义上长期处于某种法律灰色地带。如何评价现存/既往包含有VIE架构的企业在外资审批和行业准入监管等方面的合规性，以及反垄断局对此的态度，是涉及VIE架构的企业考虑是否就某一项集中递交申报时普遍担忧的问题。
从实践情况看，存在曾经含有VIE架构的经营者在拆除VIE架构之后进行经营者集中申报，且未构成反垄断局正式立案受理及之后予以无条件批准的障碍的先例，例如，2019年1月取得反垄断局无条件批准的“浙江世纪华通集团股份有限公司收购盛跃网络科技（上海）有限公司股权案”，其目标公司盛跃网络（盛大游戏是其下属关联企业）于2018年8月31日之前，已经终止了其VIE架构，包括终止了与VIE公司自然人或机构股东签署的一系列协议。该项交易的相关方于2018年9月和11月，签署了本次集中涉及的交易协议和补充协议，并相应递交了经营者集中申报。
再加之本次“明察哲刚案”得以无条件批准，更进一步验证了，含有VIE架构的经营者拟进行经营者集中时，其现存的该等架构不会构成反垄断局正式立案受理及之后予以无条件批准的障碍。
02
VIE架构整体作为交易标的所涉经营者集中审查
对于曾经或既存VIE架构的合规性，作为竞争机构，反垄断局或许并不适宜作出定论，在前述包含或曾包含VIE架构的企业在拟议交易所涉经营者集中审查问题上，因集中本身并不会改变参与集中的经营者该等架构的变化，反垄断局能够相对较为容易地将曾经或既存VIE架构的合规性与经营者集中审查的重点分开，仅就集中可能带来的竞争性影响部分作出决定，我们理解，反垄断局对集中的无条件批准也不代表对包含VIE架构之企业合规性的认可。
但是，当集中本身涉及收购方拟收购一现存的VIE架构，即VIE架构整体作为交易的标的，收购方对VIE架构的境外部分与境内运营实体部分分别进行收购，此种情形下涉及的经营者集中审查问题实际上才是涉及VIE架构交易本身合规性的问题，反垄断局对此类集中的无条件批准才更可能直接被解读为对VIE架构交易合规性的认可。根据反垄断局公开信息的查询，目前尚无反垄断局对该等情形下经营者集中申报予以无条件批准的先例，尚有待进一步跟踪。
结 语
“明察哲刚案”得以最终取得反垄断局的无条件批准，使得VIE架构对经营者集中申报的影响这一热点话题，又一次被推到了大众视野关注的焦点。从反垄断局过往经营者集中申报的审查实践而言，参与集中的经营者现存有VIE架构，或是既往存有VIE架构，但已拆除的，不会成为正式立案并最终取得无条件批准的障碍。相较而言，若一项交易中，收购方拟通过该交易收购整体现存的VIE架构的，目前尚无可知的被立案并被无条件批准的先例。“明察哲刚案”固然有其意义所在，但鉴于该项交易前后并不会改变合营一方现存VIE架构的状态，我们并不能够明确认定此案的立案即已代表反垄断局对于VIE架构风向标式的“放宽”政策性的改变。
[注]
[1] 本文将国家市场监督管理总局反垄断局与反垄断执法机构整合之前负责审查经营者集中申报的商务部反垄断局，统称为“反垄断局”。
[2] 刘旭，笔名“绍耕”，知乎开设专栏名为“竞争法研究”。
[3] 反垄断执法不应纵容互联网寡头，参见：
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2390564。
[4] 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
[5] 以中国打车APP市场累计账户数量为口径进行计算，参见：
http://news.sohu.com/20150215/n409022062.shtml。
[6] “滴滴快的对外表态，由于两边企业均未达到有关经营者集中的申报门槛，因此不需要进行经营者集中申报”，参见：
http://www.techweb.com.cn/internet/2015-02-17/2125161.shtml。
“滴滴回应称，目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准”，参见：
http://m.haiwainet.cn/middle/3541670/2016/0809/content_30176403_1.html。
[7] 参见：
http://finance.people.com.cn/n1/2018/1117/c1004-30405880.html。
The End
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作者简介
薛熠
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杨壹凯
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